La discrezionalità amministrativa tra semplificazioni e liberalizzazioni, anche alla luce della legge n. 124/2015

The traditional reconstructions related to the administrative discretion, have been progressively put to test by the growing awareness of the function costs. At the same time, the compliance with the European administrative law, has played a key role in the affirmation of the idea that the interests to be considered must be predetermined, and this consideration should be based on the principle of proportionality. In such a context, the public law is not a limiting tool for the control of the power, but it goes towards the functionalization in order to guarantee the competitiveness, while the law n. 241/1990 plays a central role to determine how to interact between the public power and the private economic initiative. Thus, according to these premises, we have monitored the impact that the simplification and liberalization of the policies (after having identified the common features) may have on administrative discretion and on the discipline of the previous act. A reduction/modification of the discretion is already present in the first version of the law n. 241/1990, with reference to the discretion in “when”, but in recent years has increaed in public policy, under the pressure of the legislation and the Europeam law. Finally,

Le tradizionali ricostruzioni relative alla discrezionalità amministrativa sono state progressivamente messe alla prova dalla consapevolezza dei crescenti costi della funzione. Contemporaneamente, l'europeizzazione del diritto amministrativo ha avuto un ruolo fondamentale nell'affermarsi dell'idea che gli interessi da ponderare devono essere predeterminati, e la ponderazione deve basarsi sul principio di proporzionalità. In tale contesto il diritto pubblico non è più tanto strumento di limitazione e controllo del potere, ma si dirige verso la funzionalizzazione alla garanzia della concorrenza, mentre la legge n. 241/1990 assume un ruolo fondamentale nel fissare le modalità di interazione tra potere pubblico e iniziativa economica privata. Sulla base di tali premesse di fondo si è misurato l'impatto delle politiche di semplificazione e liberalizzazione (una volta individuati i tratti comuni) sulla discrezionalità amministrativa e sulla disciplina dell'atto previo. Una riduzione/rimodulazione della discrezionalità si ha già nella prima versione della legge n. 241/1990, con riferimento alla c.d. discrezionalità nel quando, ma tende ad accentuarsi nelle politiche pubbliche degli ultimi anni, sotto la spinta della legislazione e della giurisprudenza comunitaria. Da ultimo, tale fenomeno ha trovato nuove forme di manifestazione nella recente legge n. 124/2015 (c.d. legge Madia), rispetto alla quale vengono individuati alcuni profili problematici: il limite temporale dell'annullamento d'ufficio; le relazioni tra quest'ultimo e istituti come la s.c.i.a. o il silenzio-assenso; il sempre controverso problema della tutela del terzo. Il saggio si conclude con alcune riflessioni attorno alla eventuale opportunità di persistenti margini di discrezionalità amministrativa, dal complesso tema degli interessi “sensibili”, specie nella incertezza della “società del rischio”, a forme “buone” di discrezionalità, richieste, ad esempio, dalle nuove regole comunitarie in materia di contratti pubblici. Infine, si invoca un rinnovato apporto della scienza giuridica, affinché contribuisca, per quanto possibile, a ridurre l'incertezza e l'instabilità del quadro normativo, precondizione per lo sviluppo e la crescita economica cui sono finalizzate (con esiti sinora spesso deludenti) le politiche di liberalizzazione e semplificazione descritte.